No recuerdo en estos momentos a quién se atribuye la frase de que la realidad supera a la ficción, pero les puedo asegurar que es absolutamente cierta.
El derecho, y en especial el de familia, es de una naturaleza tal que está conformado por materias muy sensibles, tan es así que las normas que lo componen regulan relaciones personales y patrimoniales de los miembros que la integran entre sí y respecto a terceros.
No por menos, los que nos dedicamos a esta faceta del derecho (lo que pomposamente llamamos hoy “operadores jurídicos”) manejamos en realidad emociones y sentimientos en la inmensa mayoría de frustración cuyo encauzamiento a veces se complica por el proceso de duelo tras la ruptura, que pasa del dolor a la rabia y de ahí al resentimiento.
En los casos en los que además hay menores de edad la situación se complica, porque a la sensación de fracaso por la ruptura se acumulan otras emociones de pérdida.
Y en este contexto, fácilmente imaginable, visualicen por un momento la quiebra de la convivencia matrimonial de una pareja en la que ha habido descendencia, en la que ambos han decidido de consuno poner fin a su matrimonio, con la sutil fórmula de “por razones que no vienen al caso”, y regulan, del mismo modo ordenado, correcto y elegante, las consecuencias de la ruptura, fijando la liquidación de sus bienes, estableciendo la pensión de alimentos a favor del hijo menor, así como el régimen de estancia, visitas y comunicaciones. Y hete aquí, que como de la frustración pasamos a la rabia y de ésta al resentimiento, un buen día al progenitor no custodio se le “revela” que en realidad no es el padre del retoño, ése que ha criado, mimado, tenido entre sus brazos, cambiado pañales, acompañado en el primer día de colegio, enseñado a montar en bici…
Dejando al margen el indudable daño moral que tal acontecimiento revelado produce en los implicados, padre putativo e hijo, sustantivado en el dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón e inquietud al saberse como no parientes, ¿qué respuesta dan nuestros Tribunales y cuál el Tribunal Supremo ante aquellas reclamaciones que tienen como base no sólo el daño moral, sino el patrimonial, objetivado en las cantidades abonadas en concepto de pensión alimenticia a quien creías tu hijo y de las que debía haberse hecho cargo el verdadero padre, y de las que, en definitiva se han beneficiado tanto éste como su madre, concretamente tras la sentencia de divorcio, una vez queda revelada la verdadera paternidad?
Seguro que están pensando en dos opciones: bien la vía del artículo 1902 del Código civil: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Bien la relativa a la contemplada en el artículo 1895 del mismo texto legal: “Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.
En relación a la primera de las respuestas contempladas, fue analizada y desestimada por Sentencia del Tribunal Supremo 687/1999, de 22 de julio.
En el supuesto contemplado, el matrimonio había tenido varios hijos (siete en total), inscribiéndose todos ellos como hijos del demandante. Tras una grave crisis matrimonial se separan y son fijados alimentos a favor de los hijos con cargo al padre. Años después, se revela tras una prueba de investigación de paternidad que el demandante no es padre de uno de los hijos y es demandado de impugnación de paternidad por éste.
Contiene la sentencia como hecho probado que no es sino muchos años después, esto es, tras la prueba de paternidad, cuando la ex esposa toma conocimiento de que su ex marido no es el verdadero padre de ese hijo, excluyendo cualquier conducta dolosa por parte de ésta. Y concluye: “Ciertamente, los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1902 del texto sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a la señora C…” .
Parece a todas luces que lo verdaderamente importante para que surja el derecho a una indemnización es el dolo de ocultar de forma continuada la verdadera filiación del menor, y en ese sentido, sólo apreciándose esta conducta tendenciosa se originará el derecho a ser resarcido.
Quien suscribe no comparte esta opinión, porque habría que distinguir dos facetas, con independencia, ¡ojo! de que el daño moral causado por la infidelidad conyugal no es susceptible de reparación económica alguna, siendo la única vía que contempla nuestra legislación la de la ruptura del vínculo.
La primera de ellas, es la relativa a la procreación del hijo, y en este sentido la negligencia de la ex esposa y el verdadero padre en sus relaciones íntimas, aun no estimando que actuaran de forma intencional para generar un daño al engendrar este hijo.
Porque, parafraseando al eximio profesor Castán, “la esencia de la culpa (que a la vez explica su ilicitud e imputabilidad al agente, a pesar de no mediar el comportamiento doloso) está en la falta de diligencia y previsión que supone en el autor del acto. En este sentido define la culpa el Código civil como la “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
Para que haya obligación de responder de un daño, es preciso que sea éste atribuible al agente, bien porque tuviera intención de causarlo o bien porque, como es el caso que contemplo, pudiendo y debiendo preverlo, no lo previó por negligencia inexcusable. Y quiero dejar desde ya claro que excluyo el elemento interno de la culpabilidad, para sustituirlo por el de simple causalidad. Y en ese sentido, me estoy refiriendo a la teoría del riesgo, según la cual, el que hace nacer un riesgo debe responder del daño que causa, aunque no medie culpa de su parte.
Huelga manifestar que con el mantenimiento de relaciones íntimas obtenemos un riesgo mayor o menormente alto en el resultado de la concepción, pues no hay método de barrera infalible, existiendo un porcentaje del 50% de paternidad atribuible para el caso de que se mantengan las relaciones de pareja en el mismo tiempo.
No estaríamos ante un supuesto de “caso fortuito” porque aunque está claro que previsto e inevitable el agente concurre en su actuar en su producción (“lo que caracteriza al caso fortuito es que el acontecimiento o suceso no depende del hecho del deudor…).
La otra faceta a la que me refería es la relativa al “ocultamiento de la paternidad”, pero desde mi punto de vista esto no es más que un plus en el elemento subjetivo de la culpa, rebasando éste el elemento volitivo de los agentes del simple campo de la culpa adentrándose en el dolo.
La Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 2 de noviembre de 2004 va a fallar a favor de la reclamación de daños exigida por quien resultó no ser el padre de tres de los hijos nacidos en el matrimonio, recogiendo en el fundamento jurídico duodécimo lo siguiente:
“Si bien hemos considerado que la concepción de los tres hijos por los demandados ha de considerarse un hecho negligente, y que el ocultamiento de la paternidad biológica al demandante es un hecho doloso, al carecer nuestro ordenamiento jurídico de normas específicas que regulen el nacimiento de la responsabilidad en estos supuestos, compartimos el criterio de la juzgadora de instancia, y que también recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999, cuando nos dice que la aplicación del artículo 1902 puede originar una reparación del daño causado que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, y que los perjuicios que reclama el actor deben ser resarcidos al amparo de este precepto”.
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de León, en sentencia de 30 de enero de 2009 va a fallar a favor del demandante al considerar la existencia de conducta dolosa en la cónyuge en el ocultamiento sobre la verdadera filiación. Concluyendo, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 que lo verdaderamente determinante para que surja el derecho a una indemnización es el dolo de la demandada a la hora de ocultar de forma continuada la verdadera filiación de la menor.
En el caso enjuiciado la demandada mantuvo relaciones íntimas con su esposo y con otra persona, fruto de la cual nació una hija. Tras la separación de los cónyuges, la esposa impugna la filiación de su hija frente a la oposición del excónyuge, quien hasta entonces era legalmente el padre de la menor. Tras decretarse con carácter firme que no es padre de la menor interpone demanda en reclamación de daños y perjuicios con base en el artículo 1.902 del código civil.
Dice la Audiencia “… son prueba palpable del dolo de la ahora apelante, que urdió toda la estrategia referida con la finalidad de obtener su ansiada maternidad fuera del matrimonio, ya que con su esposo lo veía inviable, y sin tener en cuenta ni los sentimientos de su esposo ni el daño irreparable que su conducta produciría con seguridad a todas las personas afectadas por su comportamiento, y no conforme con ello, mantuvo en secreto tal circunstancia, haciendo creer a su esposo que la hija era suya, lo que generó en éste el lógico sentimiento de cariño que normalmente se tiene hacia una hija que él consideraba de su sangre”. “…El dolo existe en cuanto si la demandada no quería seguir manteniendo una relación sentimental con su marido y que constase formalmente su paternidad, bien pudo haber ejercitado las acciones de separación o divorcio y filiación desde el primer momento de la concepción de su hija, y no esperar tres años para hacerlo, ya que con su conducta se creó una situación de convivencia durante ese periodo de tiempo, que indudablemente generó unos vínculos afectivos muy importantes”.
En la sentencia de 14 de julio de 2010 del Tribunal Supremo el supuesto que se contempla también es sobre la óptica del artículo 1902.
En el caso analizado, el demandante reclama por daños y padecimientos sufridos de venirse abajo todos sus proyectos de futuro al tomar constancia de no ser el padre de sus hijos. Fue diagnosticado de padecimiento cardiaco, trastorno adaptativo con estado de ánimo ansioso-depresivo, precisó asistencia psiquiátrica ambulatoria que culminaron con una declaración de incapacidad total para la profesión habitual.
El Supremo, pese a reconocer la posibilidad de daños por culpa extracontractual en el ámbito de las relaciones subsiguientes a una crisis matrimonial (sentencia de 30 de junio de 2009, en la que se priva al padre del derecho a comunicar con su hijo durante un largo y prolongado espacio de tiempo, impidiendo cualquier relación, que sólo se logró cuando el menor alcanza la mayor edad) y tome en consideración los reales padecimientos físicos y psíquicos padecidos por quien se creía padre, entiende que la acción está prescrita, distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente y tomando como dies a quo para el ejercicio de la acción el momento en el que se confirma que el actor no era el padre biológico de la menor.
Respecto de la segunda de las opciones a que hacíamos referencia era la relativa a la contemplada en el artículo 1.895 del código civil. En este caso, no se reclaman daños patrimoniales ni morales por tomar conocimiento cierto de no ser el padre de la criatura, sino simple y llanamente se reclama una cantidad dineraria que se entendía indebidamente entregada, surgiendo así la obligación de restituirla. El importe se centra en un momento temporal concreto: desde el dictado de la sentencia de separación que declara con cargo al progenitor no custodio los alimentos al menor, cuando se revela que no es el padre.
Pues bien, el Tribunal Supremo NO se ha pronunciado de forma expresa sobre qué acción concreta ha de ejercitarse para reclamar los alimentos pagados por quien se creía progenitor y posteriormente resulta que no lo es, como tampoco sobre la retroactividad de los efectos de la sentencia que declara la inexistencia de la relación paterno filial en cuanto a la obligación de devolver alimentos cuyo importe había sido fijado previamente en una sentencia de divorcio hasta el dictado de la más que polémica Sentencia de 25 de marzo de 2015 que contiene, a juicio de quien suscribe, dos magníficos votos particulares de don Antonio Salas Carceller y don Francisco Javier Orduña Moreno.
Aclara al respecto esta sentencia que los supuestos contemplados en las de fecha 22 de julio de 1999 y 14 de julio de 2010 son completamente distintos, pues se reclamaban una serie de daños, tanto patrimoniales como morales, derivados del hecho de no resultar los demandantes los verdaderos padres de aquellos hijos que habían tenido por tal. La acción en ambos casos no fue discutida por las partes.
El caso que nos ocupa, y del que trata la Sentencia de 25 de marzo de 2015, es el de una reclamación dineraria, el importe de los alimentos abonados respecto a quien se creía hijo, determinándose cuál debe ser el cauce más adecuado para ello.
Poniendo de relieve la discrepancia existente entre las distintas audiencias sobre la concreta acción a entablar y los efectos retroactivos de la misma, considera en todo caso, que el cauce más adecuado lo sería por la vía del artículo 1.895 del Código Civil.
Es innegable, dice la sentencia, que un pago indebido genera un derecho de crédito a favor del pagador a la devolución de lo indebidamente satisfecho.
Para que nazca la obligación de restituir, se requiere:
-Un pago hecho con la intención de extinguir la deuda
-Inexistencia de la obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago
-error por parte del que hizo el pago que debe ser probado salvo en los casos en los que lo presuma la Ley.
Sin embargo, haciendo un auténtico malabarismo procesal, la sentencia falla que estas reglas no se trasladan sin más en materia de alimentos. De un lado, por la propia naturaleza de éstos, dado que lo que se recibe no lo es para integrarlo en el patrimonio –en este caso de la madre-, sino para aplicarlo a la alimentación de la hija (ojo, que el importe que se reclama es el efectuado tras la sentencia de divorcio y una vez se ha determinado que el actor no es el verdadero padre de la menor); añadiendo que tampoco hubo error en pagarlos.
Las sentencias que confirman la tesis seguida por el Tribunal Supremo desde luego no guardan identidad de razón, porque no se trata de reclamar aquellos alimentos o de interesar la devolución del importe, mejor dicho, de aquellos que se percibieron durante la vida en común, sino de aquellos otros que fueron impuestos en resolución judicial con base en la supuesta paternidad del obligado al pago, progenitor no custodio.
Respecto al efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación, añade la sentencia, sólo opera cuando sea positivo para el menor, pero no en el supuesto contrario.
Y aquí mezcla churras con merinas, porque desde luego la acción entablada en nada afecta al ámbito de especial protección del “interés del menor”. Sino que gravita en el campo de las obligaciones. En concreto, si determinado que B no es hijo de A, puede A recuperar lo que nunca debió pagar a C.
En nada tiene que ver el entramado de relaciones personales que se crean en el seno de una familia con independencia de la realidad biológica, que es el argumentario que se utiliza para considerar obligatorio el pago. En efecto, se hace referencia a una sentencia de 20 de noviembre de 2013 en el que se atribuye la custodia de la menor a quien resultó no ser el padre biológico. Sin embargo, el supuesto de hecho contemplado no es ni de lejos similar. Porque en este segundo caso, la solución del supuesto sí gravita de forma directa sobre el principio de especial protección del interés del menor, mientras que en el caso analizado no, pues la razón de ser o su esencia la encontramos en el derecho de obligaciones, ajeno al interés del menor. Y aunque el derecho de alimentos se encuentre ligado necesariamente con la condición de padre o madre, esta obligación de prestarlos que nace por ley, no por ello pierde su naturaleza patrimonial. No olvidemos que las obligaciones, a tenor de lo dispuesto en el código civil, artículo 1089, nacen de la ley, de los contratos, y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.
Mantiene la sentencia que no hay error ya que el pago era debido como consecuencia de una obligación legalmente impuesta por sentencia.
Nada más lejos de la realidad. El error se produce desde el punto y hora que quien presta alimentos se cree en la posición jurídica de progenitor, cuando la realidad es otra y definitivamente se impone. Y ese error se traslada a la sentencia de divorcio que así lo constata. Y ello sin hacer consideración alguna sobre la buena o mala fe en el comportamiento de la progenitora custodia, pues aun en el caso de que albergara dudas acerca del verdadero padre del menor durante la convivencia familiar, su comportamiento torna malicioso y más allá de la simple culpa, cuando exige el cumplimiento de una obligación alimenticia respecto de quien duda ser el obligado a ello tras el divorcio.
Finalmente, de no ser así, y tal y como recoge el voto particular de los Magistrados anteriormente referenciados, se premia la impunidad de actuación y la ausencia de responsabilidad tanto de la madre como del verdadero padre, a quien no se le podrá reclamar el pago de esos alimentos que se realizó sin causa y de forma indebida.
No me gustan los finales infelices como éste, en los que no sólo no se hace Justicia, sino que no se hace lo justo, lo saben, pero eso… es otra historia.