Para ello es requisito ineludible la existencia de un contrato (al que el profesor Vela Sánchez denomina “contrato de gestión por encargo”) en virtud del cual una mujer (madre) se obliga a portar en su vientre a un niño por encargo de otra persona o de una pareja (comitente o comitentes), con el compromiso de una vez llevado a término el embarazo, entregar el recién nacido a éste o éstos, renunciando aquélla a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado.

El contrato puede ser oneroso o gratuito y las posibilidades son varias, desde aportar el material genético o no.

En nuestro derecho interno el convenio de gestación por encargo o de gestación por sustitución o subrogada está totalmente prohibido.

Y así, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de Reproducción Humana Asistida, lo declara nulo de pleno, de tal manera que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto.

El código civil, cuando regula los contratos en el Título II del libro IV, dedicado a las obligaciones y los contratos, ya nos informa de que las cosas que están fuera del comercio de los hombres no pueden ser objeto del contrato, añadiendo el artículo 1275 que aquellos contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, siendo ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. Ello habrá que ponerlo en relación con el artículo 10.1º de la Constitución española relativo a la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes.

¿Qué dicen otros ordenamientos de nuestro entorno?

Francia, Alemania, Suiza e Italia prohíben terminantemente este tipo de gestación por sustitución. El contrato es considerado nulo y la filiación será determinada por el parto.

Grecia y Reino Unido sí la admiten cuando ésta se produce por motivos altruistas y bajo ciertos requisitos.

Y en este sentido, en Grecia, la filiación así determinada requerirá de la intervención de la autoridad judicial en un momento anterior a la gestación propiamente dicha y concurriendo las siguientes circunstancias:

-la madre gestante será inseminada mediante un óvulo fertilizado de otra mujer.

-la madre comitente deberá acreditar que es médicamente incapaz de concebir un hijo. Si está casada, debe prestar el consentimiento también su marido.

-la madre gestante deberá acreditar que goza de buena salud y es capaz de concebir.

-las partes deben presentar ante el Tribunal el acuerdo por escrito, que podrá incluir los gastos que supongan la gestación y el parto, así como compensaciones por pérdida de salarios, pero no una retribución como beneficio económico, ya que la misma está terminantemente prohibida.

La gestación por sustitución será reconocida por una sentencia dictada por el Tribunal del lugar de residencia tanto de los comitentes como de la gestante y sólo podrá tener lugar una vez sea dictada ésta. Una vez llegada a término la concepción, los comitentes serán inscritos como padres del nacido a todos los efectos, de la misma forma que los biológicos.

¿Qué ocurre si la madre gestante aporta sus propios óvulos? En este caso, cabe la posibilidad de que dentro del plazo de 6 meses desde la inscripción, cualquiera de las madres, la gestante o la comitentes, puedan impugnar la maternidad legal.

En el Reino Unido, se admite la gestación por sustitución por razones benévolas o piadosas, siendo imprescindible que no concurran intermediarios ni precio por llevar a cabo la gestación. Pero a diferencia del sistema griego, aquí la resolución judicial autorizando la filiación mediante gestación por subrogación se produce tras el parto, concretamente debe cursarse la solicitud tras los seis meses de alumbramiento.

Para ello, el Tribunal debe verificar que el comitente o al menos uno de ellos caso de ser dos, haya portado el material genético al nacido y que la madre gestante haya prestado su consentimiento como mínimo seis semanas después del parto (más bien, que lo haya ratificado). En un primer momento es la madre gestante la que aparece como madre del nacido y sólo si se produce este retracto y da su consentimiento se establece una segunda acta de nacimiento.

Sólo se permite, al igual que en el sistema griego, indemnizaciones por pérdida de salarios o por gastos razonables que hayan conllevado el parto y, al igual que en el sistema griego, sólo está permitido para los residentes en el Reino Unido, Isla de Mann y las Islas del Canal.

En el sistema inglés los comitentes han de ser pareja, bien marido y mujer, o vivir en una relación de igual relación de afectividad, lo que viene siendo “en una relación familiar duradera”.

Recientemente hemos conocido el caso de una madre gestante que ha llevado a término un embarazo, en el que el comitente era soltero y había aportado su material genético, siendo hijo de la comitente. En este caso, el Tribunal lo que ha admitido es la posibilidad de que el padre, comitente, adopte al menor, ante la renuncia o retracto de la madre gestante, no la gestación subrogada.

Planteamiento en España de la inscripción de hijos nacidos en el extranjero mediante la gestación por encargo. 

El caso surge a raíz de un matrimonio de varones españoles (valencianos) que deciden trasladarse temporalmente a California al objeto de hallar una madre gestante. Una vez en California, contratan a una madre portadora que es inseminada con material genético de uno de los cónyuges varones. La madre gestante da a luz dos niños que son inscritos en el Registro Civil de California. En los certificados de nacimiento de los menores NO se hace referencia alguna al modo en el que fueron gestados, no se hace constar la filiación materna, ni tampoco cuál de los varones ha aportado el esperma con el que fueron concebidos.

Al proceder los cónyuges a instar la inscripción de los certificados de nacimiento ante el Registro civil español en los Ángeles, el encargado deniega la inscripción, mediante Auto de 10 de noviembre de 2008, fundamentando la misma en la prohibición expresa contenida en el artículo 10 LTRHA, con arreglo al cual la mujer debe ser considerada como madre legal de los nacidos. A juicio del encargado, sólo procedía la inscripción a favor de uno sólo de los hombres, como padre del menor, en todo caso y, en un momento posterior, tramitar la adopción por su cónyuge.

Ante la denegación de la inscripción, el matrimonio recurre la decisión ante la DGRN, quien por Resolución de 18 de febrero de 2009 admite la inscripción de nacimiento y la doble filiación paterna.

No hay que perder de vista que lo que se pretende por el matrimonio de varones no es sino que el Registro reconozca como válido un documento público expedido por una autoridad extranjera, concretamente un certificado de nacimiento. No se trata de ejecutar en España una resolución judicial extranjera que contenga el pronunciamiento relativo al reconocimiento de la filiación así producida. Ni tampoco se trata de determinar la ley aplicable al hecho de la filiación producida.

Y la cuestión no es baladí por lo que luego veremos.

La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, como decimos, va a admitir la inscripción del nacimiento con base, como hemos dicho, en los certificados de nacimiento expedidos por la autoridad californiana.

Y a pesar de que la certificación californiana da fe de un hecho (filiación por gestación subrogada) que va en contra de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que la cuestión controvertida ha de basarse en la validez de las certificaciones extranjeras y su acceso al registro español y no de la ley aplicable a la filiación. Y remite en su dictamen a lo dispuesto en el artículo 81 del RRC, entendiendo que no hay que aplicar ninguna norma de conflicto, pues no se trata de tomar ninguna decisión sino de reconocer la ya emitida por una autoridad registral extranjera, de un lado, y de no pretender, del otro, que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto la autoridad registral española.

Y cumpliendo la certificación extranjera los requisitos contenidos en el artículo 81, se autoriza la inscripción, al estar en presencia de un documento auténtico extranjero con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados Internacionales: ha sido emitido por una autoridad competente extranjera y además dicha certificación no produce efectos contrarios al orden público internacional español.

El orden público es un concepto indeterminado que engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden un ordenamiento, funcionando como pauta para su funcionamiento correcto. Podríamos decir que el orden público está constituido por ese conjunto de valores en el que se inspira el ordenamiento en su totalidad y que viene a funcionar como límite en la eficacia jurídica de determinadas normas o comportamientos sociales.

Y no perdamos de vista que la certificación californiana lo que refleja es la paternidad de dos varones, no estableciendo en modo alguno la de la madre.

De ahí, que la DGRN entienda que dicha certificación como documento extranjero NO vulnera el orden público internacional español, pues nuestro ordenamiento jurídico reconoce la filiación a favor de dos varones, si bien a través de la adopción, sin que quepa, en este caso, distinguir entre hijos adoptados o hijos naturales.

Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida a favor de dos varones no se ve impedimento en que se aplique idéntica solución en el caso de los hijos naturales. También se permite la filiación de un hijo a favor de dos mujeres, por lo que no sólo no contraría el orden público, la certificación extranjera que recoge la filiación a favor de dos varones, sino que impedir el acceso de dicha certificación iría en contra de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución española, pues supondría una grave discriminación.

Tampoco entiende que estemos en presencia de lo que se denomina fraude de ley y ello por cuanto en el caso concreto, los varones NO pretendieron eludir una norma imperativa española acudiendo a una norma de conflicto a su placer. Y ello por cuanto el objeto del debate NO es el modo en que se ha producido la filiación, sino la certificación como documento extranjero y su validez en España.

Dicha Resolución es a su vez impugnada por el Ministerio Fiscal, interponiendo demanda contra la misma que fue resuelta mediante sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, la núm. 193/2010 de 15 de septiembre. En la citada resolución, estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, se resuelve la cancelación de la inscripción ordenada. La sentencia centra la discrepancia con la resolución de la DGRN en el examen de fondo de la misma, y así mientras la DGRN hace referencia al artículo 81 RRC, la sentencia recoge lo dispuesto en el artículo 23 de la LRC, de mayor rango normativo que el reglamento que la desarrolla: “«Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe.

También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española.»

Como vemos, la sentencia de Instancia hace hincapié en la “duda del hecho inscrito y de su legalidad”. Siendo que, en primer lugar, el encargado del Registro civil debe comprobar la realidad misma del hecho, control de contenido no estamos ante un control de legalidad de la certificación en cuanto a su forma, sino en cuanto a lo que de ella se desprende, del hecho del que da fe. Y es en base a ello por lo que la sentencia determina que no puede serlo a efectos materiales por cuanto biológicamente resulta imposible. Recordemos, nuevamente que la certificación californiana recoge que ambos son padres del menor.

Y en segundo lugar, la sentencia determina, además, que con base al artículo 23 LRC el encargado ha de hacer un segundo examen, esta vez control de legalidad, si el hecho existe deberá determinar si ese hecho ocurrido en España sería legal, conforme a la legislación española. Argumentando, en este caso, que el orden público vendría a determinar la frontera de admisibilidad del mismo. No pudiendo tener acceso al registro realidades que contrarían nuestros más elementales valores y principios rectores del ordenamiento. Y pone el ejemplo de denegación de acceso de matrimonios entre un español y una colombiana/o mayor de 12 años o de aquellos matrimonios poligámicos legales en otros países pero no en España.

A su vez, contra la citada resolución, los padres de los niños interpusieron recurso de apelación, que fue tramitado con el número de rollo 949/2011, cuya sentencia 826/2011, de 23 de noviembre no vino sino a confirmar la dictada en primera instancia. Contra la cual se formalizó recurso de casación, dictándose por el TS, sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 por la que se viene a desestimar el recurso, con el voto particular de cuatro magistrados, José A. Seijas Quintana, José Ramón Ferrándiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastián Sastre Papiol.

¿Qué dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de febrero de 2014?

 El Tribunal Supremo va a desestimar el recurso y parte de las siguientes premisas.

1. Estamos en presencia una certificación registral extranjera que se pretende sea reconocida y que despliegue efectos en España.

2. No se trata, pues, de determinar la ley aplicable al hecho de la filiación, sino a la validez jurídica en España de la decisión de una autoridad administrativa del Registro Civil de California al inscribir el nacimiento de dos niños y determinar su filiación conforme a la ley californiana.

No se trata tampoco de la validez jurídica en España de la decisión judicial en cuya virtud se reconoce la paternidad de los padres respecto de los menores con base en el contrato de gestación por sustitución, que quizás abriría otro debate. No es lo mismo reconocer la certificación registral extranjera que la declaración judicial emanada por la autoridad extranjera. Y aunque en ambos casos lo que se pretende es que surta en España efectos jurídicos una decisión, en el primer caso, nos encontramos con una decisión administrativa sometida a doble control, el de contenido y el legal, según el artículo 23 LRC. En el segundo caso, nos encontraríamos de existir un instrumento jurídico, como un Tratado internacional, a los requisitos establecidos en el mismo para el reconocimiento y, en defecto de este, acudiríamos a la norma interna española establecida en la LEC, que no es otro que el exequátur.

El Tribunal Supremo, a mi juicio, viene a traer a colación la fundamentación jurídica dada por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia nº 12, centrando el debate en la validez de la certificación extranjera y considerando aplicable el artículo 23 de la LRC. Y, en ese sentido, considera que no basta la realización de un control formal acerca de la certificación extranjera, sino que es primordial que este control se extienda a cuestiones de fondo, a si el hecho que refleja la certificación puede surtir efectos en España o no al contravenir el orden público internacional español, funcionando éste como un límite del reconocimiento.

Y así las cosas, va a determinar que los derechos fundamentales y principios constitucionales recogidos en el título I de la Constitución integradores de ese orden público actúan como límite al reconocimiento de decisiones extranjeras.

El hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico se reconozca la filiación de un menor respecto de dos personas del mismo sexo no es óbice para entender vulnerado el orden público, porque junto a este dato, no ha de olvidarse el derecho fundamental a la dignidad de la madre gestante y los derechos del niño, siendo como es que las personas están fuera del comercio de los hombres.

No puede hablarse de trato discriminatorio, porque es obvio que nuestro ordenamiento permite la inscripción de la filiación de un hijo respecto de dos varones, y porque la respuesta habría sido la misma en el caso de una pareja heterosexual.

Tampoco podría ceder el orden público internacional ante el interés del menor, porque en aras a este interés no se puede alcanzar cualquier resultado. El interés del menor es un principio superior que es utilizado en la interpretación y aplicación de la ley y para colmar sus lagunas, pero no puede servir de parapeto para su vulneración. Razona en este punto el Tribunal que en base al principio superior del interés del menor, éstos no quedarían desprotegidos, pudiendo quedar integrados en la unidad familiar en la que han creado un núcleo de afectos, permitiéndose así su integración a través de otras figuras, pero no con base en el contrato de gestación por encargo. Es más, uno de los padres aportó el material genético, pudiendo el otro optar a la adopción. La respuesta del ordenamiento se da con respeto y teniendo en cuenta el principio superior del interés del niño pero con absoluto respeto a la legalidad interna española.

Pero junto a esta decisión, llama poderosamente la atención la existencia, como adelanté, del voto particular suscrito por cuatro Magistrados de los nueve que componen el Pleno, que no hace sino reflejar la preocupación por este fenómeno social, su necesidad de regulación y la discrepancia de criterios en el seno de nuestra sociedad.

Partiendo el voto particular de las mismas pautas, esto es, centrando el debate no en un conflicto de ley aplicable, sino en el reconocimiento en España de una decisión emanada por una autoridad extranjera, admite que éste sólo podría denegarse en la medida en que contraríe el orden público, pero entendido desde el interés superior del menor. Es decir, no desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor, cuya normativa reguladora tiene también la característica de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto les afecte.

El orden público no cede ante el interés del menor, como vemos, sino que es ese principio superior el que integra el orden público. Es más, los magistrados discrepantes ponen en liza la tendencia del derecho comparado a la regularización y flexibilización de la filiación así determinada, poniendo de relieve el dato que en nuestro país la propia Instrucción de la Dirección General de los Registros y Notariado por Resolución de 5 de octubre de 2010 va a permitir la inscripción en el Registro civil de los hijos nacidos a través de gestación por sustitución. Incluso, se ha reconocido por parte de nuestros tribunales de lo social prestaciones de paternidad o maternidad a los padres de los hijos nacidos por gestación subrogada (TSJ de Madrid, Sala de los Social, sección 4ª, sentencia 668/2012, de 18 de octubre, sentencia 216/2013, de 13 de marzo de la sección 3ª y Sentencia 1201/2014, de 23 de diciembre de la misma sección; Sentencia del TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012y Sentencia TSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2012, entre otras.

En el ámbito comunitario países de nuestro entorno como Grecia y Reino Unido la reconocen, atenuándose el orden público hasta el punto de ceder ante el interés del menor: el respeto a la identidad de éste, la vida familiar, los lazos creados con los padres comitentes crean una situación que debe ser protegida.

Recientemente un Juzgado de Pozuelo de Alarcón, por Auto de 25 de junio de 2012 viene a reconocer el exequátur de una sentencia extranjera, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de California, Condado de San Diego, por la que se declara la maternidad legal y única de la madre comitente respecto a dos menores, en ausencia de paternidad. La fundamentación de la sentencia reproduce íntegramente la Resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2010, y es bastante pobre por cuanto en la referencia al orden público, manifiesta “estése al interés de mayor protección, en este caso son los menores, los cuales no se les puede privar del acceso al Registro Civil Español, siendo requisito previo para ese acceso la obtención del exequátur”…

¿Qué dice la Resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2010?

Para evitar escollos futuros, la DGRN va a establecer como requisito indispensable la aportación junto con la certificación registral, de la decisión judicial extranjera que venga a reconocer a los padres comitentes como padres del menor cuya filiación se pretende sea reconocida. No bastará la certificación registral extranjera. Entienden que no cabe la aplicación de la normativa interna en cuanto a la filiación así determinada, por cuanto no estamos en presencia de una tutela declarativa, no se pretende que las autoridades declaren la filiación, sino de que reconozcan un título extranjero que conforme a su ley interna así lo declara.

Y esa declaración judicial habrá de pasar el filtro del reconocimiento, de tal manera que para ello habrá que acudir a la existencia de instrumento internacional aplicable al supuesto y, en defecto de éste, al procedimiento previsto en el ordenamiento interno español. En el caso de que la sentencia dictada por las autoridades judiciales extranjeras lo haya sido mediante un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria español NO será necesario el exequátur, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que desplazan la cuestión de homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quiera hacerse valer los efectos que deriven de esa resolución, en este caso, el encargado del Registro Civil.

¿Y el control de contenidos? La resolución citada hace hincapié en el hecho de que el reconocimiento de la filiación así producida es más respetuosa con el interés superior del menor y ello por cuanto la autoridad extranjera al declarar la custodia legal y física, inmediata al nacimiento, de los padres comitentes está asegurando que éste recibirá la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. De igual modo, la ruptura absoluta del vínculo de ese menor con la madre gestante, quien en adelante no ostentará la patria potestad, va a garantizar el derecho de los menores a una filiación única, válida para todos los países.

Como vemos, el debate queda centrado en si el reconocimiento vulnera el orden público español o no. La DGRN entiende que no, al tomar en consideración el interés prioritario del menor, considerando además los vínculos ya creados y dando el placet a la sentencia dictad por el Tribunal extranjero en el sentido que ésta al determinar así la filiación ha tenido en cuenta qué es lo más beneficioso para el menor, cuya filiación se pretende.

El Tribunal Supremo por 5 votos frente a 4 entiende que el orden público no ha de ceder ante el principio prioritario del menor, ya que éste aunque participa del orden público ha de ser utilizado para la interpretación y aplicación de la ley, no para soslayar los principios. Es más, tomando en consideración dicho principio, admitir la filiación así producida convertirá al menor en objeto del tráfico mercantil, atentándose con ello a su dignidad, produciéndose precisamente el efecto no deseado, de vulnerar dicho principio prioritario.

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Menesson contra Francia, 26 de junio de 2014 y Labassee contra Francia; sus efectos frente a la sentencia del Tribunal Supremo.

 Hemos avanzado anteriormente que Francia es uno de los países de nuestro entorno que prohíbe terminantemente este tipo de gestación por sustitución. El contrato es considerado nulo y la filiación será determinada por el parto.

Las consecuencias van más allá de la determinación de la filiación por el parto, por cuanto la gestación por sustitución en Francia impide absolutamente el establecimiento del vínculo de filiación con los comitentes, sea mediante la inscripción de las actas de nacimiento expedidas en el extranjero, sea mediante la inscripción del acta de notoriedad de la relación de filiación fundada en que los solicitantes han criado y educado al niño desde su nacimiento, sea mediante la constatación de la filiación biológica paterna, sea mediante la adopción.

El caso sometido al Tribunal Europeo parte de los siguientes antecedentes:

Los demandantes son dos matrimonios franceses, M y L que contratan en Estados Unidos sendas gestaciones por sustitución, por implantación en el útero de otras mujeres. En un caso nacieron dos niñas gemelas y en el otro, una niña.

Las autoridades francesas se negaron a inscribir en el Registro Civil francés las actas de nacimiento de las niñas por considerar que tal medida era contraria al orden público francés, que establece la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas.

El Tribunal Europeo va a considerar conforme al artículo 8 del Convenio sobre los Derechos del Niño, que se ha vulnerado éste, dada la situación de incertidumbre jurídica en la que el ordenamiento jurídico francés deja a los menores, porque si bien es cierto que la injerencia en el derecho al respeto a la vida privada y familiar está prevista en la Ley y responde a fines legítimos, subrayando que, consideradas las delicadas cuestiones éticas que suscita este tema y la falta de consenso sobre el mismo en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución, sin embargo, este margen de apreciación debe limitarse cuando se trata de la filiación, ya que ello afecta a un aspecto esencial de la identidad de los individuos. Además, incumbe al Tribunal decidir si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y el de los individuos directamente afectados, habida cuenta del principio esencial, según el cual, cada vez que está en cuestión la situación de un niño, debe primar el interés superior de éste.

Respecto a los intereses de los padres, la injerencia respecto al derecho al respeto de la vida familiar observa el Tribunal que no ha quedado afectada, pues constata que no los recurrentes se han establecido con los menores y han vivido juntos como cualquier otra familia, sin que se haya percibido el riego de que las autoridades francesas decidan separarles con motivo de su situación respecto al derecho francés.

Sin embargo, respecto a la vida privada de los niños sí estima el Tribunal que la injerencia ha ido más allá de lo que permite la ley, y ello por cuanto negando su situación dejan a los niños en un limbo jurídico, en una situación de incertidumbre jurídica. Se les niega cualquier vínculo con los comitentes incluso por la vía de la adopción. Y así las cosas, se atenta al reconocimiento de la identidad de los menores en el seno de la sociedad francesa, sin posibilidad alguna de ver reconocida la nacionalidad, ni derechos sucesorios, una indeterminación e incertidumbre que va a afectar muy negativamente a la definición de su propia identidad.

Las diferencias con el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo son evidentes. El ordenamiento español no va a impedir la posibilidad de otras vías de determinación de la filiación, como en el caso francés.

Recordemos que la sentencia establece soluciones alternativas al caso formulado, protegiendo así los intereses del menor, abriendo la posibilidad de la determinación paterna por parte de uno de los varones portador del material genético y la de la adopción por el otro comitente.

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Desde mi punto de vista, muy subjetivo, rechazo frontalmente la validez del contrato de gestación por encargo, al entender que la vida de una persona está fuera del comercio de los hombres. No puedo llegar a entender, por razones biológicas, cómo una mujer puede prestarse a engendrar un hijo, llevarlo a término y luego entregarlo como si fuera un objeto.

Y si entendemos que no hay objeto y la causa es ilíctia, qué decir del consentimiento. ¿Está válidamente prestado o concurriría en la madre gestante algún vicio?

Y de otro lado, ¿tenemos derecho a un hijo?.

El Tribunal Supremo razona debidamente la cuestión del litigo y la centra en el reconocimiento de la decisión extranjera. ¿Vulnera el interés del menor que se desconozca esta filiación cuando precisamente en aras al mismo se impide que un niño sea objeto de comercio?

Y otra cuestión, ¿qué decisión fundada en derecho emitiríamos en el supuesto de pretender el reconocimiento de una certificación de matrimonio entre un español y una menor colombiana de 13 años, celebrado en Colombia?.

Como diría mi profesora de Derecho Internacional privado, tires por donde tires, te pilla Ramírez.

Pero algo tan “aparentemente sencillo y sin riesgos” no lo es tal. Porque aunque no lo crean, el depositario está obligado a guardar la cosa y a restituirla cuando le sea pedida y va a responder por la pérdida de la misma si ésta ocurrió por su culpa, hecho que se presume si está en su poder salvo prueba en contrario. El depositante sólo está obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle por los perjuicios que se le hayan irrogado con el depósito.

Y a estas alturas, quién no ha pedido a algún vecino o amigo que le haga el favor de guardar alguna cosa, bien por problemas de agenda, mudanza, viajes, etc… No hablamos de niños, que éstos, aunque sean unos trastos y semovientes, son personas. Como bien saben, me estoy refiriendo a nuestras mascotas, esos animalillos tan peculiares que forman parte de nuestras vidas y que los integramos como uno de los nuestros.

Al despacho acudió hace un tiempo una señora, Lola, acuciada por los problemas que cierto depósito le ocasionó.

Su vecina se marchaba de fin de semana a Cazorla, pero tenía un hándicap, su conejo “Rabito”, una mezcla de cobaya con pequinés, (según la foto que pude apreciar del móvil de la cliente), no tenía con quién dejarlo, pues si bien hay recintos especializados para gatos y perros, no encontraba ninguno adaptado a semejante animalillo. “Rabito” era más feo que Fredy kruger recién levantado, pero con una cualidad excepcional, su pelaje, lo que, al final y a la postre, hacía que esa cosa tuviera cierta entidad bonachona.

La cuestión es que, la vecina, atormentada por qué hacer con el conejo, le pidió el favor a Lola para que lo cuidara, cosa a la que ésta accedió dada la relación de amistad y vecindad. De hecho, se conocían desde los albores del nacimiento de la urbanización y solían intercambiarse las llaves de sus respectivos domicilios cuando salían de viaje.

Así las cosas, la vecina marchó contenta y Lola se hizo cargo del susodicho conejo.

Al día siguiente, sábado, a la hora de los toros, Lola junto con su marido se encaminaron a la casa de la vecina para echarle el ojo al conejo, pero olvidaron un pequeño detalle, llevar atado en corto al can, su mascota, que adelantando el paso saltó la valla de los vecinos y trajo de un tajo al conejo en sus fauces, todo ufano y contento, depositándolo a los pies de sus amos.

Allí estaba Rabito, sin un rasguño, pero “desbaratao perdío”, con todo su pelaje lleno de barro, piedras y suciedad. Pareciera que hubiera muerto de un sobresalto y arrastrado por el lodo de los infiernos.

Y ante tal tesitura, ¿qué hacer? El título 1º del libro 4º del código civil y todas las maldiciones bíblicas caerían sobre Lola, su familia y sus descendientes, porque hay que ver cómo estaba la vecina con el dichoso conejo, “Rabito” al que de vez en cuando dejaban campar a sus anchas por el jardín de la comunidad… Ese jardín que poco a poco había ido perdiendo su prestancia, su belleza y encanto por mor de las heces del dichoso conejo. Pero no nos desviemos del tema. ¿Qué hacer? ¿Comprar otro conejo? Imposible. ¿En cuánto valoraría la vecina el conejo? ¿Y las responsabilidades por daño moral ante el deceso del conejo? ¿Sería Lola conocida en el futuro por la “mataconejos” o, peor aún, “la matarrabitos?”…

Según me comentó después en el despacho, Lola, en un afán de borrar las huellas de aquel crimen atroz, lavó al conejo, le pasó el secador y lo dejó tan maqueado que parecía haber cobrado vida, depositándolo después en su jaula con tanto mimo y celo que hasta dudó de si estaba o no muerto.

El domingo, fecha prevista para la vuelta de los vecinos, Lola y su familia no dejaron de estar expectantes al regreso de éstos y, sobre todo, de la reacción ante el fallecimiento del conejo. Y, como era previsible, la respuesta fue la esperada. El aullido de la vecina se escuchó en toda la urbanización, con espasmos ininterrumpidos, con tal intensidad y volumen que convulsionó más si cabe la mala conciencia de Lola.

Y antes de que  acudiera a casa de su vecina a confesarle abiertamente la verdad de los hechos, fue ésta la que se condujo a su casa. Al parecer, el dichoso conejo había muerto la noche de antes de la partida y había sido enterrado en el jardín de la urbanización, por mor al disfrute que sentía el dichoso animal cada vez que retozaba en él. Con las tribulaciones de su fallecimiento y la inminencia del viaje no le había comentado nada. Ahora, al regresar a casa, el conejo yacía en la jaula todo ufano, con una pulcritud inmaculada.

Sin duda se trataba de un fenómeno paranormal, de una resurrección.

Obvio decir que Lola guardó silencio, calló para siempre negando más de tres veces. Pero entre sollozos me consultaba si su conducta era encuadrable en el maltrato animal, la violación de sepulturas o más bien en un delito continuado de maltrato psíquico por omisión, pues su vecina había perdido el oremus.

Lo que ocurrió después forma parte del secreto profesional y, como ya saben, eso es… Otra historia.

 Lo que ven nacer hoy es el resultado de una apuesta tuitera con mi gran amigo Francisco Rosales, Notario en Alcalá de Guadaíra, a la vista de las entradas que tuvo en su blog el post que tuvo a bien publicar, intitulado “Cuadrándose ante un Abogado”.

 Y yo, que siempre cumplo un pacto, aunque no sea entre caballeros, me hallo en éstas.

 Les advierto desde ya que el blog no será eminentemente jurídico, creo que para eso hay blogs especializados con autoridad académica. Lo que pretendo, no es ni más ni menos que acercar el mundo del derecho a quienes no forman parte de él, al menos desde el estrado. Porque a pesar de lo que piensen, este mundo ni es tan oscuro ni tampoco tan distante. Antes al contrario, si lo piensan, todo en nuestras vidas está reglamentado por normas, normas cuyo fin principal no es otro que regular relaciones humanas o relaciones con la administración o castigar determinadas conductas que se alejan de lo admisible en una sociedad.

 Decía Einstein que si buscas resultados distintos no hagas siempre lo mismo. Pues de eso también trata este blog, de dar mi particular visión del derecho desde un punto de vista humano, porque lo crean o no, los Abogados somos gente honrada.

 Empezaré contándoles mi primera peripecia en estrados.

 Yo acababa de terminar la carrera y para entonces y para quienes no tenía padrino como yo, ni antecedentes de parientes en la profesión, el ejercicio se hacía muy duro.  Mi pasantía fue tan breve como un suspiro ya que en aquél despacho al que tan encarecidamente fui recomendada por un proveedor de mi padre y a la sazón, el mejor cliente del bufete, me dejaron bien claras las cosas. Aún hoy, con el paso de los años, recuerdo la gravedad de aquellas gruesas palabras: “No espere usted hacer carrera aquí ni que yo le enseñe nada. Usted puede ver todos los expedientes que quiera de mi despacho pero no voy a enseñarle nada, ni las “triquiñuelas” del oficio para que el día de mañana las use usted en mi contra”.

Sí, como era de esperar, al tercer día resucité y dando las gracias no volví allí.

 Pero, cosas del azar, que en esto siempre es caprichoso, quiso el destino que un cliente desazonado por el dictamen de tan eximio personaje, acudiera a mi despacho en busca de ayuda. Pero me estoy desviando del camino…

 En ese año, 1991, comenzó en mi Colegio una iniciativa que ya se ha consolidado con los años: el crear una escuela de práctica jurídica, a fin de dar una solución a toda aquella terna de Letrados recién incorporados al colegio que carecían de pedigrí. Fui compaginando mis clases de práctica jurídica con el turno de oficio, pero curiosamente mi primer cliente no vino procedente del turno, sino recomendado por un gran amigo de la familia.

 El caso tenía su enjundia, pues el pobre hombre se vio inmerso en una peripecia propia de la serie enredo. Al parecer, en un accidente en cadena y por razones propias de la curiosidad humana, se acercó hacia el accidentado, en este caso, accidentada. Y sin comerlo ni beberlo, en un abrir y cerrar de ojos allí estaba, dentro de la ambulancia, confundido con el marido de la víctima. Por más que le explicó al médico que la atendía, no hubo manera, le encerraron y al llegar al hospital, sin entender por qué, un agente de seguridad le redujo, tirándolo al suelo y engrilletándolo.

Pensé que el motivo de mis servicios iban encaminados a lo que a todas luces era una detención ilegal, coacciones, trato vejatorio y lesiones, pero para mi sorpresa lo que me traía no era ni más ni menos que una citación para juicio de faltas por desobediencia y lesiones.

 El principio elemental de la relación cliente abogado se basa en la confidencialidad, palabra cuyo lexema nos indica, de un lado el secreto que debes guardar en relación a lo que oyes y, del otro, la confianza que debe existir entre ambos, de tal manera que si el cliente ha de decirte la verdad, tú has de tomarla como un dogma de fe…

 Como un dogma de fe… Y allí estaba yo, con mi toga, en el antiguo Juzgado de Instrucción 5 de Málaga, mi cliente a un lado y al otro el médico del 112, el sanitario del 112, el conductor de la ambulancia, la víctima ya plenamente recuperada y el agente de seguridad del hospital.

¿Los hechos? Mi cliente había bebido de tal manera el día de autos que en el adn sólo circulaba güisqui Chivas 12 años.

Entorpeciendo las labores del 112 se introdujo en la ambulancia, confundiéndola con la furgoneta en la que iba de pasajero, y en un afán de dormir la mona en tan hermosa camilla, no tuvo más osadía que tirar a la víctima al suelo con los sueros y vías incluidos. Durante el trayecto, el médico de urgencias aplicaba los primeros auxilios utilizando el protocolo para los estados de guerra, sitio y excepción. Y entre bamboleo de agujas, camilla, víctima e interfecto, llegaron al hospital, momento en el que fue finalmente reducido.

 Creo que no he vuelto a tener esa sensación de abismo jamás. Como también puedo jurar ante la biblia y ante las profecías de Nostradamus que no se me permitió hacer conclusiones, la condena fue inmediata.

 Y así fue como de una tacada descubrí lo que significaba el principio de inmediación, la valoración de la prueba y la verdad de las cosas.

 Se preguntarán qué me hizo seguir adelante ante tan estrepitoso fracaso y ridículo, pues ni más ni menos que la pasión, porque créanme si les digo que no es el conocimiento lo que contribuye al éxito, sino la fe y la pasión.

Años después y para resarcimiento y mayor gloria de quien suscribe, volví a tener juicio en la misma Sala y con el mismo Juez, pero esta vez había aprendido la lección, y eso, como saben… es otra historia.

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La vida está compuesta de una sucesión de acontecimientos: buenos, regulares, malos… Pero a veces, rara vez, en contadas ocasiones, sublimes.

Como abogada, en múltiples circunstancias, he vivido en primera y tercera persona esos momentos. Y a pesar de que hay quien mantiene que el abogado debe ser ajeno al conflicto de su cliente, de tal manera que mantenga una visión aséptica de la cuestión en lid, no lo he conseguido con el paso de los años.

Ni lo he conseguido, ni lo he pretendido, porque no entiendo la abogacía de otra manera que mediante la empatía con el cliente y, por ende, con su pretensión, lo que me ha llevado no pocas veces a ser demasiado pasional en la defensa de aquélla.

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Animada por la iniciativa generada en la red por @notarioalcala y @marketingnize, consiste en escribir un artículo (ahora se llama post) en apoyo a los enfermo de Alzheimer y dar a conocer la buenísima labor que desempaña la Asociación AFAO, no puedo por menos aportar mi pequeño grano de arena para que esta sea una #navidadjuridica especial.

Debo de disculparme previamente con mi amigo @Alopez_Letrado y también con @luisjasanchez, pues prometí que ellos serían los primeros destinatarios de lo que algún día el tiempo me dejará fraguar, pero son magníficos profesionales y mejores personas y sabrán perdonarme, ya que esta es una buena causa.

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