No fue casualidad, en palabras de Gotthold E. Lessing, que me designaran de oficio para asumir la defensa de la pretensión de Gaspar. No, yo creo que el azar se confabuló misteriosamente para ello, seguramente por mi “particular” visión del derecho.
Gaspar vivía en el quinto piso, letra A, del bloque de viviendas residenciales situadas por encima del ferrocarril suburbano de Málaga a Fuengirola, cuya suerte se denomina del Tomillar, pago de Arroyo de la Miel, término de Benalmádena.
Justo encima, en el ático, se encontraba la vivienda de Damián, la cual y como plusvalía, gozaba de una amplísima terraza a nivel, que tenía la consideración de cubierta del edificio y, en evitación de disquisiciones doctrinales, el título constitutivo de la ordenación del inmueble en régimen de propiedad horizontal la catalogaba como elemento común por naturaleza, pero atribuyendo un uso exclusivo de la misma al propio ático.
Damián no era ornitólogo, no, ni biólogo ni nada parecido, cosa que, en principio, pudiera haber arrojado alguna luz sobre aquella modificación esperpéntica de aquel elemento común.
Según me comentó Gaspar en la primera entrevista, aquél había construido en el ático y sin consentimiento de los restantes propietarios una suerte de estructura metálica que abarcaba el 90 por ciento de la superficie de la terraza. La estructura de aquella quedaba cubierta en un extremo por un tejado simple, formado por dos piezas de contrachapado que servía para proteger ese espacio de las inclemencias del tiempo.
Como se puso de manifiesto en el posterior reconocimiento judicial, aquel artefacto tenía varias áreas bien diferenciadas. Uno denominado de perchas, consistente en una especie de vara gruesa de madera que colgaba entre los muros de la malla metálica; otra de nidos, consistente en cestas de madera recubiertas de paja, al objeto de servir para tal fin; y otra, en la que las cajas estaban recubiertas de una especie de polvo –que según supe después servía para alejar de olores a los animales y para el divertimento de éstos-.
Escuchaba a Gaspar y hacía un esfuerzo por no apremiarle a que me dijera qué animales tan perturbadores eran los que había en aquella estructura. Su desazón me parecía afectada, desproporcionada. No había, o mejor dicho, yo no hallaba una relación directa y causal entre aquella desazón y unos cuantos agapornis enjaulados. Agapornis, palomas, loros o periquitos, que era lo que realmente yo estaba en aquel momento visualizando. Me equivocaba de plano. Damián no era Birdman, (aquél sensible hombre que encarnaba Burt Lancaster en Alcatraz), era bastante más vulgar; lo que aquella estructura contenía entre “rejas”, (nunca mejor dicho), eran ni más ni menos que dieciséis gallinas y un gallo.
Lo del gallo lo sabía bien Gaspar, a resultas de aquel graznido desgarrador que de forma impenitente se repetía una y otra y otra vez cada amanecer.
La comunidad de Propietarios, pese a las quejas de mi cliente, no quiso tomar cartas en el asunto, básicamente porque el propietario del ático mantenía en buen estado de uso la terraza, no había malos olores, ni filtraciones, ni tampoco parecían provenir ruidos molestos o desagradables, perturbadores de la paz de la comunidad; durante la mañana, el cacareo de los animales se diluía como un azucarillo en el café con los ruidos del exterior de la propia urbe: bocinas de vehículos, gritos, música… Tampoco había problemas por la noche, ya que el común de los mortales sabe que estos “animalillos” se recogen tempranito. Es más, según constaba en el Acta de la Junta de Propietarios de 30 de marzo de 2000, generaban más reproches, por ruidosos, “Yuri”, o “Kira”, como consecuencia de sus ladridos intempestivos sin causa o motivo aparente alguno, por lo que lo del graznido del gallo se quedaba, en decibelios y molestias, un tanto por debajo de ambos canes.
“Acuerdo sobre la instalación de una jaula tipo pérgola por el propietario del ático en terraza a nivel y cría de aves en su interior.-
… El vecino del ático B, manifiesta no sufrir perturbaciones procedentes del ático A, queriendo hacer constar que sí las sufre por las que generan los perros de los señores del 4ºA y 5ºC, ya que ladran incesantemente cuando están solos en casa. El vecino del 3º B toma la palabra para añadir que ladran a cualquier hora del día y de la noche y que a él no le molestan ni las gallinas ni esa estructura, mientras que no tenga que pagar derrama alguna por la impermeabilización de la terraza. Replican varios propietarios asintiendo y se genera un largo cambio de impresiones sin que se adopte ninguna medida. Pese al requerimiento del vecino del 5ºA afectado, no se adopta por la Junta autorizar al presidente a adoptar medidas judiciales algunas…»
Así pues, planteado en aquellos términos el debate, lo que estaba claro es que el propietario del ático había alterado un elemento común sin haber obtenido el consentimiento de los demás. Alterado, sí, porque había cambiado la forma o esencia de la terraza; se trataba obviamente de obras que además NO beneficiaban en absoluto a la comunidad, ya que con independencia de ruidos o no, condiciones de salubridad e higiénico-sanitarias, el único que se beneficiaba de aquello era el propio Damián, bueno, Damián y el presidente de la Comunidad de propietarios, como se reveló en el interrogatorio del vecino del 5º B, Claudio Berrinchón Ideistaguístegui, hombre metódico, prosopopéyico e imparcial, que si bien manifestó no oír ruido alguno de las gallinas por padecer lo que dijo ser hipoacusia conductiva (lo que viene siendo sordera), no era menos cierto que “el Presidente no había tomado cartas en el asunto porque en realidad se beneficiaba de los huevos que el demandado le proporcionaba, lo cual lo manifestaba por conocerlo de primera mano, al observar que en más de una ocasión bajaba aquél con una cesta camino de la vivienda del presidente”.
Creo que S.Sª y yo, a excepción de las partes, el Letrado contrario y el propio testigo, tuvimos la misma visión, porque por el rabillo del ojo pude ver cómo se contenía para no soltar la carcajada. El Sr. Berrinchón no era más que Mr. Yunioshi –el irascible y cotilla vecino japonés de Holly, en “Desayuno con diamantes”- acechando por la mirilla de la puerta para, acto seguido y en un alarde de astucia y disimulo, salir al hueco de la escalera para vigilar la jugada. Claro que el Sr. Berrinchón no tenía los ojos rasgados, ni llevaría pañuelo anudado a la cabeza, sino chapela, pero ambos detalles eran de naturaleza accesoria.
No me planteé y así se lo hice saber a Gaspar, la oportunidad de formular acción de cesación de actividades, por las especiales características de la misma y requisitos de procedibilidad (art. 7.2 de la LPH). Gaspar pretendía, más que la retirada de la estructura por alteración del elemento común, más que devolver la terraza a su estado original, con respeto del destino y en la forma y condiciones en que se encontraba en origen, al desalojo de las aves de corral y, así planteado entendí que sólo el Presidente, previa autorización de la Junta convocada al efecto, podría ejercitar la acción de cesación. Tan sólo en casos de inmisiones acústicas se había admitido la legitimación activa de un propietario, frente a la dejadez del Presidente y la Junta, pero no con base tanto en la acción de cesación, sino más bien en la que derivaban de los artículos 1902, 1908 y 590 del código civil, pasando por la protección directa de derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario o por normas internacionales como el Convenio de Roma en su artículo 8.
La única vía para desalojar aquellos animales perturbadores sería a través de la acción prevista en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, obligando al propietario a desmantelar aquella estructura y, como consecuencia directa, las aves gallináceas, como así finalmente sucedió, desestimándose tanto en primera como en segunda instancia la excepción de falta de legitimación activa de Gaspar, al considerarse correcta la legitimación de este copropietario para actuar en beneficio de los intereses de la comunidad, máxime cuando las pretensiones que se ejercitaban en el proceso iban referidas a las modificaciones en elemento comunes y al régimen general sobre el uso de los pisos…
Y sucedió tal y como había previsto, siendo innecesaria la denuncia ante el Ayuntamiento por infracción de la normativa sobre tenencia de animales.
Nueve meses aproximadamente después, el ático había sido vendido a un joven fotógrafo y Damián, según me hizo saber Gaspar, se trasladó a Coín, donde había montado una empresa de venta de aves y huevos de corral, aunque este extremo lo supo por el Presidente de la Comunidad que seguía manteniendo cierto contacto con aquél.
No supe nada más de Gaspar, ni de Damián, tampoco del “personaje” del Sr. Berrinchón, quien curiosamente había despertado en mí cierta corriente de simpatía. NO, hasta concretamente el verano de hace tres años en que ojeando por internet me sorprendió la noticia…
«La Policía Nacional detuvo el pasado día 31 de mayo en Benalmádena (Málaga), a un hombre como presunto autor de un delito relativo a la prostitución, ya que, al parecer, alquilaba las habitaciones a mujeres para que ejercieran la prostitución, exigiéndoles una parte del dinero que cobraban a los clientes.
La investigación se inició a raíz de la denuncia formulada por un vecino del inmueble, que responde a las iniciales de C.B.I., en el que revelaba las «extrañas» actividades existentes en el ático de la vivienda de la urbanización del bloque de viviendas residenciales situadas por encima del ferrocarril suburbano de Málaga a Fuengirola, en Arroyo de la Miel, Benalmádena, en la que había un «intenso» trasiego de personas las 24 horas del día todos los días.
El inmueble era propiedad de un ciudadano español que se hacía pasar por fotógrafo, quien arrendaba las habitaciones a mujeres para que ejercieran la prostitución. Además, les pedía una parte del dinero que cobraban a los clientes…»
Pero eso, eso es otra historia.