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Los niños ya no vienen de París

Por MJLetrada 2 años hace

Recogiendo el guante y el desafío planteado por mi querido amigo don Francisco Rosales, les voy a hablar de la gestación subrogada o gestación por sustitución y, más concretamente, de los efectos que se pretende de la misma, esto es, de la determinación de la filiación por gestación subrogada.

Para ello es requisito ineludible la existencia de un contrato (al que el profesor Vela Sánchez denomina “contrato de gestión por encargo”) en virtud del cual una mujer (madre) se obliga a portar en su vientre a un niño por encargo de otra persona o de una pareja (comitente o comitentes), con el compromiso de una vez llevado a término el embarazo, entregar el recién nacido a éste o éstos, renunciando aquélla a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado.

El contrato puede ser oneroso o gratuito y las posibilidades son varias, desde aportar el material genético o no.

En nuestro derecho interno el convenio de gestación por encargo o de gestación por sustitución o subrogada está totalmente prohibido.

Y así, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de Reproducción Humana Asistida, lo declara nulo de pleno, de tal manera que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto.

El código civil, cuando regula los contratos en el Título II del libro IV, dedicado a las obligaciones y los contratos, ya nos informa de que las cosas que están fuera del comercio de los hombres no pueden ser objeto del contrato, añadiendo el artículo 1275 que aquellos contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, siendo ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. Ello habrá que ponerlo en relación con el artículo 10.1º de la Constitución española relativo a la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes.

¿Qué dicen otros ordenamientos de nuestro entorno?

Francia, Alemania, Suiza e Italia prohíben terminantemente este tipo de gestación por sustitución. El contrato es considerado nulo y la filiación será determinada por el parto.

Grecia y Reino Unido sí la admiten cuando ésta se produce por motivos altruistas y bajo ciertos requisitos.

Y en este sentido, en Grecia, la filiación así determinada requerirá de la intervención de la autoridad judicial en un momento anterior a la gestación propiamente dicha y concurriendo las siguientes circunstancias:

-la madre gestante será inseminada mediante un óvulo fertilizado de otra mujer.

-la madre comitente deberá acreditar que es médicamente incapaz de concebir un hijo. Si está casada, debe prestar el consentimiento también su marido.

-la madre gestante deberá acreditar que goza de buena salud y es capaz de concebir.

-las partes deben presentar ante el Tribunal el acuerdo por escrito, que podrá incluir los gastos que supongan la gestación y el parto, así como compensaciones por pérdida de salarios, pero no una retribución como beneficio económico, ya que la misma está terminantemente prohibida.

La gestación por sustitución será reconocida por una sentencia dictada por el Tribunal del lugar de residencia tanto de los comitentes como de la gestante y sólo podrá tener lugar una vez sea dictada ésta. Una vez llegada a término la concepción, los comitentes serán inscritos como padres del nacido a todos los efectos, de la misma forma que los biológicos.

¿Qué ocurre si la madre gestante aporta sus propios óvulos? En este caso, cabe la posibilidad de que dentro del plazo de 6 meses desde la inscripción, cualquiera de las madres, la gestante o la comitentes, puedan impugnar la maternidad legal.

En el Reino Unido, se admite la gestación por sustitución por razones benévolas o piadosas, siendo imprescindible que no concurran intermediarios ni precio por llevar a cabo la gestación. Pero a diferencia del sistema griego, aquí la resolución judicial autorizando la filiación mediante gestación por subrogación se produce tras el parto, concretamente debe cursarse la solicitud tras los seis meses de alumbramiento.

Para ello, el Tribunal debe verificar que el comitente o al menos uno de ellos caso de ser dos, haya portado el material genético al nacido y que la madre gestante haya prestado su consentimiento como mínimo seis semanas después del parto (más bien, que lo haya ratificado). En un primer momento es la madre gestante la que aparece como madre del nacido y sólo si se produce este retracto y da su consentimiento se establece una segunda acta de nacimiento.

Sólo se permite, al igual que en el sistema griego, indemnizaciones por pérdida de salarios o por gastos razonables que hayan conllevado el parto y, al igual que en el sistema griego, sólo está permitido para los residentes en el Reino Unido, Isla de Mann y las Islas del Canal.

En el sistema inglés los comitentes han de ser pareja, bien marido y mujer, o vivir en una relación de igual relación de afectividad, lo que viene siendo “en una relación familiar duradera”.

Recientemente hemos conocido el caso de una madre gestante que ha llevado a término un embarazo, en el que el comitente era soltero y había aportado su material genético, siendo hijo de la comitente. En este caso, el Tribunal lo que ha admitido es la posibilidad de que el padre, comitente, adopte al menor, ante la renuncia o retracto de la madre gestante, no la gestación subrogada.

Planteamiento en España de la inscripción de hijos nacidos en el extranjero mediante la gestación por encargo. 

El caso surge a raíz de un matrimonio de varones españoles (valencianos) que deciden trasladarse temporalmente a California al objeto de hallar una madre gestante. Una vez en California, contratan a una madre portadora que es inseminada con material genético de uno de los cónyuges varones. La madre gestante da a luz dos niños que son inscritos en el Registro Civil de California. En los certificados de nacimiento de los menores NO se hace referencia alguna al modo en el que fueron gestados, no se hace constar la filiación materna, ni tampoco cuál de los varones ha aportado el esperma con el que fueron concebidos.

Al proceder los cónyuges a instar la inscripción de los certificados de nacimiento ante el Registro civil español en los Ángeles, el encargado deniega la inscripción, mediante Auto de 10 de noviembre de 2008, fundamentando la misma en la prohibición expresa contenida en el artículo 10 LTRHA, con arreglo al cual la mujer debe ser considerada como madre legal de los nacidos. A juicio del encargado, sólo procedía la inscripción a favor de uno sólo de los hombres, como padre del menor, en todo caso y, en un momento posterior, tramitar la adopción por su cónyuge.

Ante la denegación de la inscripción, el matrimonio recurre la decisión ante la DGRN, quien por Resolución de 18 de febrero de 2009 admite la inscripción de nacimiento y la doble filiación paterna.

No hay que perder de vista que lo que se pretende por el matrimonio de varones no es sino que el Registro reconozca como válido un documento público expedido por una autoridad extranjera, concretamente un certificado de nacimiento. No se trata de ejecutar en España una resolución judicial extranjera que contenga el pronunciamiento relativo al reconocimiento de la filiación así producida. Ni tampoco se trata de determinar la ley aplicable al hecho de la filiación producida.

Y la cuestión no es baladí por lo que luego veremos.

La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, como decimos, va a admitir la inscripción del nacimiento con base, como hemos dicho, en los certificados de nacimiento expedidos por la autoridad californiana.

Y a pesar de que la certificación californiana da fe de un hecho (filiación por gestación subrogada) que va en contra de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que la cuestión controvertida ha de basarse en la validez de las certificaciones extranjeras y su acceso al registro español y no de la ley aplicable a la filiación. Y remite en su dictamen a lo dispuesto en el artículo 81 del RRC, entendiendo que no hay que aplicar ninguna norma de conflicto, pues no se trata de tomar ninguna decisión sino de reconocer la ya emitida por una autoridad registral extranjera, de un lado, y de no pretender, del otro, que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto la autoridad registral española.

Y cumpliendo la certificación extranjera los requisitos contenidos en el artículo 81, se autoriza la inscripción, al estar en presencia de un documento auténtico extranjero con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados Internacionales: ha sido emitido por una autoridad competente extranjera y además dicha certificación no produce efectos contrarios al orden público internacional español.

El orden público es un concepto indeterminado que engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden un ordenamiento, funcionando como pauta para su funcionamiento correcto. Podríamos decir que el orden público está constituido por ese conjunto de valores en el que se inspira el ordenamiento en su totalidad y que viene a funcionar como límite en la eficacia jurídica de determinadas normas o comportamientos sociales.

Y no perdamos de vista que la certificación californiana lo que refleja es la paternidad de dos varones, no estableciendo en modo alguno la de la madre.

De ahí, que la DGRN entienda que dicha certificación como documento extranjero NO vulnera el orden público internacional español, pues nuestro ordenamiento jurídico reconoce la filiación a favor de dos varones, si bien a través de la adopción, sin que quepa, en este caso, distinguir entre hijos adoptados o hijos naturales.

Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida a favor de dos varones no se ve impedimento en que se aplique idéntica solución en el caso de los hijos naturales. También se permite la filiación de un hijo a favor de dos mujeres, por lo que no sólo no contraría el orden público, la certificación extranjera que recoge la filiación a favor de dos varones, sino que impedir el acceso de dicha certificación iría en contra de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución española, pues supondría una grave discriminación.

Tampoco entiende que estemos en presencia de lo que se denomina fraude de ley y ello por cuanto en el caso concreto, los varones NO pretendieron eludir una norma imperativa española acudiendo a una norma de conflicto a su placer. Y ello por cuanto el objeto del debate NO es el modo en que se ha producido la filiación, sino la certificación como documento extranjero y su validez en España.

Dicha Resolución es a su vez impugnada por el Ministerio Fiscal, interponiendo demanda contra la misma que fue resuelta mediante sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, la núm. 193/2010 de 15 de septiembre. En la citada resolución, estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, se resuelve la cancelación de la inscripción ordenada. La sentencia centra la discrepancia con la resolución de la DGRN en el examen de fondo de la misma, y así mientras la DGRN hace referencia al artículo 81 RRC, la sentencia recoge lo dispuesto en el artículo 23 de la LRC, de mayor rango normativo que el reglamento que la desarrolla: “Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe.

También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española.”

Como vemos, la sentencia de Instancia hace hincapié en la “duda del hecho inscrito y de su legalidad”. Siendo que, en primer lugar, el encargado del Registro civil debe comprobar la realidad misma del hecho, control de contenido no estamos ante un control de legalidad de la certificación en cuanto a su forma, sino en cuanto a lo que de ella se desprende, del hecho del que da fe. Y es en base a ello por lo que la sentencia determina que no puede serlo a efectos materiales por cuanto biológicamente resulta imposible. Recordemos, nuevamente que la certificación californiana recoge que ambos son padres del menor.

Y en segundo lugar, la sentencia determina, además, que con base al artículo 23 LRC el encargado ha de hacer un segundo examen, esta vez control de legalidad, si el hecho existe deberá determinar si ese hecho ocurrido en España sería legal, conforme a la legislación española. Argumentando, en este caso, que el orden público vendría a determinar la frontera de admisibilidad del mismo. No pudiendo tener acceso al registro realidades que contrarían nuestros más elementales valores y principios rectores del ordenamiento. Y pone el ejemplo de denegación de acceso de matrimonios entre un español y una colombiana/o mayor de 12 años o de aquellos matrimonios poligámicos legales en otros países pero no en España.

A su vez, contra la citada resolución, los padres de los niños interpusieron recurso de apelación, que fue tramitado con el número de rollo 949/2011, cuya sentencia 826/2011, de 23 de noviembre no vino sino a confirmar la dictada en primera instancia. Contra la cual se formalizó recurso de casación, dictándose por el TS, sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 por la que se viene a desestimar el recurso, con el voto particular de cuatro magistrados, José A. Seijas Quintana, José Ramón Ferrándiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastián Sastre Papiol.

¿Qué dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de febrero de 2014?

 El Tribunal Supremo va a desestimar el recurso y parte de las siguientes premisas.

  1. Estamos en presencia una certificación registral extranjera que se pretende sea reconocida y que despliegue efectos en España.
  1. No se trata, pues, de determinar la ley aplicable al hecho de la filiación, sino a la validez jurídica en España de la decisión de una autoridad administrativa del Registro Civil de California al inscribir el nacimiento de dos niños y determinar su filiación conforme a la ley californiana.

No se trata tampoco de la validez jurídica en España de la decisión judicial en cuya virtud se reconoce la paternidad de los padres respecto de los menores con base en el contrato de gestación por sustitución, que quizás abriría otro debate. No es lo mismo reconocer la certificación registral extranjera que la declaración judicial emanada por la autoridad extranjera. Y aunque en ambos casos lo que se pretende es que surta en España efectos jurídicos una decisión, en el primer caso, nos encontramos con una decisión administrativa sometida a doble control, el de contenido y el legal, según el artículo 23 LRC. En el segundo caso, nos encontraríamos de existir un instrumento jurídico, como un Tratado internacional, a los requisitos establecidos en el mismo para el reconocimiento y, en defecto de este, acudiríamos a la norma interna española establecida en la LEC, que no es otro que el exequátur.

El Tribunal Supremo, a mi juicio, viene a traer a colación la fundamentación jurídica dada por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia nº 12, centrando el debate en la validez de la certificación extranjera y considerando aplicable el artículo 23 de la LRC. Y, en ese sentido, considera que no basta la realización de un control formal acerca de la certificación extranjera, sino que es primordial que este control se extienda a cuestiones de fondo, a si el hecho que refleja la certificación puede surtir efectos en España o no al contravenir el orden público internacional español, funcionando éste como un límite del reconocimiento.

Y así las cosas, va a determinar que los derechos fundamentales y principios constitucionales recogidos en el título I de la Constitución integradores de ese orden público actúan como límite al reconocimiento de decisiones extranjeras.

El hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico se reconozca la filiación de un menor respecto de dos personas del mismo sexo no es óbice para entender vulnerado el orden público, porque junto a este dato, no ha de olvidarse el derecho fundamental a la dignidad de la madre gestante y los derechos del niño, siendo como es que las personas están fuera del comercio de los hombres.

No puede hablarse de trato discriminatorio, porque es obvio que nuestro ordenamiento permite la inscripción de la filiación de un hijo respecto de dos varones, y porque la respuesta habría sido la misma en el caso de una pareja heterosexual.

Tampoco podría ceder el orden público internacional ante el interés del menor, porque en aras a este interés no se puede alcanzar cualquier resultado. El interés del menor es un principio superior que es utilizado en la interpretación y aplicación de la ley y para colmar sus lagunas, pero no puede servir de parapeto para su vulneración. Razona en este punto el Tribunal que en base al principio superior del interés del menor, éstos no quedarían desprotegidos, pudiendo quedar integrados en la unidad familiar en la que han creado un núcleo de afectos, permitiéndose así su integración a través de otras figuras, pero no con base en el contrato de gestación por encargo. Es más, uno de los padres aportó el material genético, pudiendo el otro optar a la adopción. La respuesta del ordenamiento se da con respeto y teniendo en cuenta el principio superior del interés del niño pero con absoluto respeto a la legalidad interna española.

Pero junto a esta decisión, llama poderosamente la atención la existencia, como adelanté, del voto particular suscrito por cuatro Magistrados de los nueve que componen el Pleno, que no hace sino reflejar la preocupación por este fenómeno social, su necesidad de regulación y la discrepancia de criterios en el seno de nuestra sociedad.

Partiendo el voto particular de las mismas pautas, esto es, centrando el debate no en un conflicto de ley aplicable, sino en el reconocimiento en España de una decisión emanada por una autoridad extranjera, admite que éste sólo podría denegarse en la medida en que contraríe el orden público, pero entendido desde el interés superior del menor. Es decir, no desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor, cuya normativa reguladora tiene también la característica de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto les afecte.

El orden público no cede ante el interés del menor, como vemos, sino que es ese principio superior el que integra el orden público. Es más, los magistrados discrepantes ponen en liza la tendencia del derecho comparado a la regularización y flexibilización de la filiación así determinada, poniendo de relieve el dato que en nuestro país la propia Instrucción de la Dirección General de los Registros y Notariado por Resolución de 5 de octubre de 2010 va a permitir la inscripción en el Registro civil de los hijos nacidos a través de gestación por sustitución. Incluso, se ha reconocido por parte de nuestros tribunales de lo social prestaciones de paternidad o maternidad a los padres de los hijos nacidos por gestación subrogada (TSJ de Madrid, Sala de los Social, sección 4ª, sentencia 668/2012, de 18 de octubre, sentencia 216/2013, de 13 de marzo de la sección 3ª y Sentencia 1201/2014, de 23 de diciembre de la misma sección; Sentencia del TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012y Sentencia TSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2012, entre otras.

En el ámbito comunitario países de nuestro entorno como Grecia y Reino Unido la reconocen, atenuándose el orden público hasta el punto de ceder ante el interés del menor: el respeto a la identidad de éste, la vida familiar, los lazos creados con los padres comitentes crean una situación que debe ser protegida.

Recientemente un Juzgado de Pozuelo de Alarcón, por Auto de 25 de junio de 2012 viene a reconocer el exequátur de una sentencia extranjera, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de California, Condado de San Diego, por la que se declara la maternidad legal y única de la madre comitente respecto a dos menores, en ausencia de paternidad. La fundamentación de la sentencia reproduce íntegramente la Resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2010, y es bastante pobre por cuanto en la referencia al orden público, manifiesta “estése al interés de mayor protección, en este caso son los menores, los cuales no se les puede privar del acceso al Registro Civil Español, siendo requisito previo para ese acceso la obtención del exequátur”…

¿Qué dice la Resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2010?

Para evitar escollos futuros, la DGRN va a establecer como requisito indispensable la aportación junto con la certificación registral, de la decisión judicial extranjera que venga a reconocer a los padres comitentes como padres del menor cuya filiación se pretende sea reconocida. No bastará la certificación registral extranjera. Entienden que no cabe la aplicación de la normativa interna en cuanto a la filiación así determinada, por cuanto no estamos en presencia de una tutela declarativa, no se pretende que las autoridades declaren la filiación, sino de que reconozcan un título extranjero que conforme a su ley interna así lo declara.

Y esa declaración judicial habrá de pasar el filtro del reconocimiento, de tal manera que para ello habrá que acudir a la existencia de instrumento internacional aplicable al supuesto y, en defecto de éste, al procedimiento previsto en el ordenamiento interno español. En el caso de que la sentencia dictada por las autoridades judiciales extranjeras lo haya sido mediante un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria español NO será necesario el exequátur, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que desplazan la cuestión de homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quiera hacerse valer los efectos que deriven de esa resolución, en este caso, el encargado del Registro Civil.

¿Y el control de contenidos? La resolución citada hace hincapié en el hecho de que el reconocimiento de la filiación así producida es más respetuosa con el interés superior del menor y ello por cuanto la autoridad extranjera al declarar la custodia legal y física, inmediata al nacimiento, de los padres comitentes está asegurando que éste recibirá la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. De igual modo, la ruptura absoluta del vínculo de ese menor con la madre gestante, quien en adelante no ostentará la patria potestad, va a garantizar el derecho de los menores a una filiación única, válida para todos los países.

Como vemos, el debate queda centrado en si el reconocimiento vulnera el orden público español o no. La DGRN entiende que no, al tomar en consideración el interés prioritario del menor, considerando además los vínculos ya creados y dando el placet a la sentencia dictad por el Tribunal extranjero en el sentido que ésta al determinar así la filiación ha tenido en cuenta qué es lo más beneficioso para el menor, cuya filiación se pretende.

El Tribunal Supremo por 5 votos frente a 4 entiende que el orden público no ha de ceder ante el principio prioritario del menor, ya que éste aunque participa del orden público ha de ser utilizado para la interpretación y aplicación de la ley, no para soslayar los principios. Es más, tomando en consideración dicho principio, admitir la filiación así producida convertirá al menor en objeto del tráfico mercantil, atentándose con ello a su dignidad, produciéndose precisamente el efecto no deseado, de vulnerar dicho principio prioritario.

 

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Menesson contra Francia, 26 de junio de 2014 y Labassee contra Francia; sus efectos frente a la sentencia del Tribunal Supremo.

 Hemos avanzado anteriormente que Francia es uno de los países de nuestro entorno que prohíbe terminantemente este tipo de gestación por sustitución. El contrato es considerado nulo y la filiación será determinada por el parto.

Las consecuencias van más allá de la determinación de la filiación por el parto, por cuanto la gestación por sustitución en Francia impide absolutamente el establecimiento del vínculo de filiación con los comitentes, sea mediante la inscripción de las actas de nacimiento expedidas en el extranjero, sea mediante la inscripción del acta de notoriedad de la relación de filiación fundada en que los solicitantes han criado y educado al niño desde su nacimiento, sea mediante la constatación de la filiación biológica paterna, sea mediante la adopción.

El caso sometido al Tribunal Europeo parte de los siguientes antecedentes:

Los demandantes son dos matrimonios franceses, M y L que contratan en Estados Unidos sendas gestaciones por sustitución, por implantación en el útero de otras mujeres. En un caso nacieron dos niñas gemelas y en el otro, una niña.

Las autoridades francesas se negaron a inscribir en el Registro Civil francés las actas de nacimiento de las niñas por considerar que tal medida era contraria al orden público francés, que establece la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas.

El Tribunal Europeo va a considerar conforme al artículo 8 del Convenio sobre los Derechos del Niño, que se ha vulnerado éste, dada la situación de incertidumbre jurídica en la que el ordenamiento jurídico francés deja a los menores, porque si bien es cierto que la injerencia en el derecho al respeto a la vida privada y familiar está prevista en la Ley y responde a fines legítimos, subrayando que, consideradas las delicadas cuestiones éticas que suscita este tema y la falta de consenso sobre el mismo en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución, sin embargo, este margen de apreciación debe limitarse cuando se trata de la filiación, ya que ello afecta a un aspecto esencial de la identidad de los individuos. Además, incumbe al Tribunal decidir si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y el de los individuos directamente afectados, habida cuenta del principio esencial, según el cual, cada vez que está en cuestión la situación de un niño, debe primar el interés superior de éste.

Respecto a los intereses de los padres, la injerencia respecto al derecho al respeto de la vida familiar observa el Tribunal que no ha quedado afectada, pues constata que no los recurrentes se han establecido con los menores y han vivido juntos como cualquier otra familia, sin que se haya percibido el riego de que las autoridades francesas decidan separarles con motivo de su situación respecto al derecho francés.

Sin embargo, respecto a la vida privada de los niños sí estima el Tribunal que la injerencia ha ido más allá de lo que permite la ley, y ello por cuanto negando su situación dejan a los niños en un limbo jurídico, en una situación de incertidumbre jurídica. Se les niega cualquier vínculo con los comitentes incluso por la vía de la adopción. Y así las cosas, se atenta al reconocimiento de la identidad de los menores en el seno de la sociedad francesa, sin posibilidad alguna de ver reconocida la nacionalidad, ni derechos sucesorios, una indeterminación e incertidumbre que va a afectar muy negativamente a la definición de su propia identidad.

Las diferencias con el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo son evidentes. El ordenamiento español no va a impedir la posibilidad de otras vías de determinación de la filiación, como en el caso francés.

Recordemos que la sentencia establece soluciones alternativas al caso formulado, protegiendo así los intereses del menor, abriendo la posibilidad de la determinación paterna por parte de uno de los varones portador del material genético y la de la adopción por el otro comitente.

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Desde mi punto de vista, muy subjetivo, rechazo frontalmente la validez del contrato de gestación por encargo, al entender que la vida de una persona está fuera del comercio de los hombres. No puedo llegar a entender, por razones biológicas, cómo una mujer puede prestarse a engendrar un hijo, llevarlo a término y luego entregarlo como si fuera un objeto.

Y si entendemos que no hay objeto y la causa es ilíctia, qué decir del consentimiento. ¿Está válidamente prestado o concurriría en la madre gestante algún vicio?

Y de otro lado, ¿tenemos derecho a un hijo?.

El Tribunal Supremo razona debidamente la cuestión del litigo y la centra en el reconocimiento de la decisión extranjera. ¿Vulnera el interés del menor que se desconozca esta filiación cuando precisamente en aras al mismo se impide que un niño sea objeto de comercio?

Y otra cuestión, ¿qué decisión fundada en derecho emitiríamos en el supuesto de pretender el reconocimiento de una certificación de matrimonio entre un español y una menor colombiana de 13 años, celebrado en Colombia?.

Como diría mi profesora de Derecho Internacional privado, tires por donde tires, te pilla Ramírez.

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